Avukatlık Mesleğinde Menfaat Yasağı
Avukatlık Yasası 36.Madde : Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan Avukat yararı çatışan öbür tarafın vekaletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.
Ortak büroda çalışan avukatlarda, yararları çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdırlar.
Meslek Kurallarının bu maddesi, Meslek Kurallarının tümü incelendiğinde ana düşünceye kendi bünyesinde ters düşmektedir.
Meslek Kuralları 2. Madde: Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur. Bu bağımsızlığını zedeleyecek iş kabulünden kaçınır.
Meslek Kuralları 31. Madde: Avukatın hasım tarafın sadece Avukatıyla görüşebilir. Demektedir. Bağımsızlığı kendi içinde böylesine geniş yorumlayan meslek anlayışının ilişkiyi, tek bir hukuki yardıma indirgememesi gerekir.
Avukatlık Yasası 38/B Maddesi de Meslek Kuralı 36. Madde gibi düzenlenmiştir. Burada asıl sorun temsil yasağının aynı olayla sınırlı olup alamayacağıdır. Bir diğer sorun da temsil yasağının süresinin ne kadar olacağıdır.
Yasa ve Meslek Kuralı dar anlamda yorumlandığında, temsil görevi aynı olayla sınırlı olabilecektir. Yani, Avukat müvekkili A?nın 100.000.- ABD Dolarlık bir alacağı için vekili sıfatıyla, icra dairesinde bir borçlu hakkında takip yapabilecek. Başka bir olayda ise, Ağır Ceza Mahkemesinde müdahil vekili olarak bulunabilecek ve icra takibinde müvekkili olan A isimli sanığın idamla cezalandırılmasını isteyebilecektir.
Diğer bir örnekleme ile idam cezası ile Yargılanan bir sanığı savunan Avukat, bu sanık hakkında icra takibi yapabilecek midir. Yaparsa ne derece bağımsız davranabilir.
Böyle bir olasılık çok uç örnek olmakla birlikte savunma mesleğinin geçmişini ve meslek kuralları etiğine ters düşmektedir. Sokrates ten bu yana Avukatlık mesleği mutlak bağımsızlığı gerektirmektedir. Bağımsızlık savunma mesleğinde son derece geniş anlamda yorumlanmıştır.
Fransız Hukuku?nda bağımsızlık mesleğin ruhuna uygun geniş anlamda yorumlanmaktadır. Avukatın eskiden düello yaptığı bir kişiye karşı dava almasının bağımsızlığı tehlikeye düşüreceği belirtilmiştir. Yine Fransız Hukuku?nda bir Avukatın geçmişte vekili olduğu kişiye karşı dahi dava alamayacağı belirtilmektedir.
Her iki uygulamanın da Avukatlık meslek ruhuna, etiğine ve geçmişine uygun olmadığı düşüncesindeyiz. Karşılıklı temsili tek bir olayla sınırlamak Savunma Mesleğinin temel ilkesi olan bağımsızlığını zedelemektedir. Aynı biçimde temsil sınırlamasının devamlı olması da mesleğin hareket alanını daraltacaktır. Bu sınırlamanın vekil edenin işinin bitimine kadar devam etmesi yeterli olmalıdır. Yani, vekil edenin alacağının tahsili için vekil sıfatıyla icraya verilen senedin tahsil edilinceye kadar, ya da vekili bulunduğu kişinin ağır cezadaki davası tamamen sonuçlanıncaya, temsil yasağının devam etmesi, müvekkil aleyhine hukuki işlem yapılmaması gerektiği, esasen düzenlemenin tümü incelendiğinde 36. Maddenin eksik düzenlendiği düşüncesindeyiz.
Esasen Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, meslek kuralının bu maddesinin yorumlanması konusunda kendi içinde farklı görüştedir.
İzmir Barosu, Disiplin Kurulunun 18.07.1998 T, 98/65 E, 98/98 K tarihli kararı, itiraz üzerine, TBB Disiplin Kurulunca değerlendirilmiş, kurul üyelerinden Sayın Av Tuncer Yılmaz ve Sayın Av. Zafer Merzifonluoğlu?nun muhalefet şerhiyle İzmir Barosu Kararı onaylanmıştır.
Sayın Yılmaz ve Merzifonoğlu karşı oylarındaki gerekçelerinde;
Olayda, şikayetli Avukat, kooperatiflerin Avukatlığını almadan önce, bir kısım kooperatif üyelerinin Avukatı olarak, şerefiye alacaklarının tahsili için icra takibi yapmış, ayrıca genel kurul toplantısının iptali için dava açmıştır. Kooperatiflerden alınan vekaletnamelerde, ?Kooperatifle ilgili davalar ve icra takipleri hariç olmak üzere ibaresi? bulunmaktadır.
Şikayetli Avukatın konumu, hem davacının (veya alacaklının), hem davalının (veya borçlunun) Avukatlığını yapma durumunda olup, yasaklama kapsamındadır.
Şikayetli Avukatın, kooperatiften aldığı vekaletnamede ?kooperatifle ilgili davalar ve icra takipleri hariç olmak üzere? ibaresi, eylemin disiplin suçu oluşturmasını önlemez. Demişlerdir.
TBB Disiplin Kurulunun iki sayın üyesinin görüşü son derece doğrudur. Avukatlık Yasası 38/B ve Meslek Kuralları 36. madde mesleğin temel prensipleri ve uygulama ile çelişmektedir.
T.B.B. Disiplin Kurulu Kararı 27.06.1998 Tarih, 1998/68 E, 1998/91 K
?Şikayetli Avukat, alacaklının vekili iken, tescil davasında borçlunun davasını almakla, icra takiplerinde hem alacaklının hem de borçlunun vekili durumuna gelmiştir. Dava neticesinde borçlu adına tescil hükmü aldıktan sonra, ilk müvekkillerinin alacaklarını tahsil için borçlunun (ikinci müvekkilinin) gerektiğinde dairelerini sattırmak zorunda kalacaktır. Bu durum aynı anlaşmazlıkta menfaatleri çatışan insanları temsil etmeme ilkesine aykırıdır.?
T.B.B Disiplin Kurulu Kararı 17.01.1998 Tarih, 97/129 E, 98/7 K
?Avukatın, tarafları aynı olmamakla birlikte, konuları birbirleriyle ilintili bulunan davalarda, eski müvekkili aleyhine dava kabul etmesi ve davalı vekili sıfatıyla takip ettiği ilk davanın dosyasını, ikinci davada delil olarak kullanması meslek kurallarına aykırıdır.?
T.B.B Disiplin Kurulu Kararı 15.11.1997 Tarih, 1997/111 E, 19997/128 K
?İflas İdaresi, İflas Masasının kanuni mümessilidir. Bu durumda Avukatın İflas İdaresine vekaleten masayı ilgilendiren hukuk davalarını takip ederken, diğer yandan ceza davasında müflisin savunmasını üstlenmesi yarar çatışmasına yol açmaz.?
T.B.B Disiplin Kurulu Kararı 17.01.1998 Tarih, 1997/138 E, 1998/13 K
?Şikayetli Avukat anlaşmazlığın, ?nafaka davası aşamasında şikayetçinin davasını üstlenerek onun haklarını savunduğu halde, boşanma davası aşamasında karşı tarafın vekaletini almış ve boşanmayı sağlamayı üstlenmiştir.
Nafaka ve boşanma davalarında tarafların yararları çatıştığından, nafaka davasında şikayetçiyi temsil eden Avukatın, boşanma davasında şikayetçinin eşini (kocayı) temsil etmesi Meslek Kurallarına aykırıdır, cezalandırılması gerekir.?
Av.Adil Giray ÇELİK