Bugün için orman mevzuatı denildiğinde hukuk fakültelerinde öğrencilerin pek haberdar olmadıkları bir hukuk dalı karşımıza çıkmaktadır. Genelde okul yıllarında anlatılmayan ve üzerinde çok çalışılmamış bir konuda hukukun söylediğini öğrenmek zorluklar arz etmektedir. Bu zorluklar kişilerin öncelikle neyi öğrenmeleri gerektiğini bilmemelerinden başlamaktadır. Öncelikle botanik, ekoloji veya ormancılıkla ilgili bilgilere mi sahip olunmalı yoksa hukuku mu öğrenmelidir. Bu tereddüt içinde orman hukuku konusunda tam bir bilgilenmeye ulaşmak zor bir çalışma olmaktadır. Görülen davalarda bu bilgiye sahip olduğu var sayılan bilirkişilere iş bırakılmakta mahkemeler bilirkişilerin birer tasdik edicisi konumunda olmaktadır. Bu yazı ile orman hukuku konusunda var olanı keşif etme konusunda küçük bir çalışma yapmak istedim. Eski bir söze göre bilim adamı sadece var olanı keşif edebilir yeni şeyler yaratmak sanatçılara mahsustur. Burada yazılanlar ile yeni bir durumun varlığı iddiasında olamayız, yazıda sadece yapılan araştırmanın delilleri sunulacak yargı okuyucuya bırakılacaktır.

B) ORMAN MEVZUATI VE DELİLLER

Orman Genel Müdürlüğü istatistik verilerine göre yurdumuzun 77 056 192 hektar olan genel alanında ormanlık alan 20 199 296 hektar olup bu yurdumuz genel alanının %26 sını ormanlık alanların oluşturması demektir.Bu alanın %44?ü (8,9 milyon ha) verimli (genel alana oranı%11,4), %56?sı (11,3 milyon ha) verimsizdir.Yurdumuz ormanlarının %55 i yapraklı, %45?i ibreli ağaç ormanlarıdır .3116 sayılı yasa hazırlandığı dönemde orman varlığımız memleket sahasının %10 düzeyinde tahmin edilmiş, 1945 yılını takiben bitirilen istikşaf amenajman planı çalışmaları ile bu orman alanının genel alana oranı %10 verimli orman %3 bozuk orman alanı olarak açıklanmış 1969 yılına kadar orman varlığımız %13.6 genel alana oran ile 10,5 milyon hektar olarak gözlenmiş ve istatistik veri olarak açıklanmıştır. 3116 sayılı yasa çıktığında nizalı taşınmazlar memleket sahasının % 1-2 si düzeyinde iken memleketimizde orman varlığı ikiye katlandığında nizalı taşınmazlar memleket sahasının %10 una yaklaşmıştır. Böyle olunca her on taşınmazdan biri 1937 yılından buyana ormanla ihtilaflı duruma girmiş veya girmeye aday durumdadır. Milli emlak verilerine göre memleket sahasının %55 i hazineye ait taşınmazlardan oluşmaktadır . Yani özel taşınmazlar memleket genel oranının %45 ini kapsamaktadır buna göre memleket özel mülk arazilerinin %22 si orman yönünden ihtilaflı duruma gelmiştir. Yani dünyanın başka hiçbir ülkesinde bulunmayan 60 yılı geçen orman kadastro uygulamaları orman varlığının açıklandığı üzere hızlı bir gelişme göstermesine bağlanmaktadır. Yine nizalı taşınmazların oranı yönünden de dünyada başkaca bir rakip ülkemiz bulunmamaktadır. İhtilafların bu oranlarda olmasında şahısların ormana olan müdahaleleri gösterilmekte ise de ormanın hızlı gelişiminin önemi daha büyüktür. Bugün artan orman alanı büyük ölçüde sıralı değişim olarak adlandırılan funda ve makilik sahaların ağaçla örtülerek ormana dönüşmesi, kişilerin ve devletin ağaçlandırma çalışmaları ile olmuştur. Ağaçlandırılan sahalarda büyük ölçüde makilik olarak adlandırılan sahalardır, dolayısı ile %13 memleket genel sahasına yakın makilik saha ormana dönüşmüştür.

Orman ile ilgili davaların incelenme mercii Yargıtay 20. Hukuk Dairesi?dir. Bu dairenin kararlarını açıp baktığımızda eski memleket haritası, eski amenajman planı, eski hava fotoğrafları gibi ifadelere rastlarız. Eski nedir? Bana göre on dakika öncesi bir başkasına göre bir hafta öncesi daha bir başkasına göre ise 50 yıl öncesidir. Eski kavramı şimdiye ait olmayan geçmiş zamanların tümünü karşılayan haldir. Bu kadar geniş bir kavramla ispata ulaşmanın olanağı bulunmamaktadır. Yargıyı ispata götürecek kavramın daha sınırlı bir zaman diliminde olması gerekmektedir. Araştırmamız bu zaman diliminin belirlenmesi ile şekillenmeye başlayacaktır. İlk Orman Hukuku ile ilgili Cumhuriyet Dönemi kanunu 3116 sayılı 1937 yılında yürürlüğe girmiş yasadır. Bu yasa ile orman olarak tanımlanan yerler 1945 yılında yürürlüğe giren 4785 sayılı yasa ile istisnalar belirtilerek kamulaştırılmıştır. 3116 sayılı yasanın 21 nci maddesine bakıldığında orman kadostrosuna esas teşkil edecek haritaların alınması işine bu kanunun mer?iyeti tarihinde başlanarak 10 sene içinde ikmal edileceği belirtilmektedir. Yasanın bu hükmü yerine getirildimi? Bu konuda başvurulacak kaynaklar öncelikle Harita Genel Komutanlığı ve Orman Genel Müdürlüğü kayıtları olacaktır. Harita Genel Müdürlüğünün Türk Haritacılık Tarihi adlı eserde 1915 yılında İstanbul?dan Çanakkale Bababurun?a kadar olan bölgenin 1/25.000 ölçekli haritaları da yapılmak kaydı ile Anadolunun çeşitli ölçeklerde haritalarının mevcut olduğu görülmektedir . Bu haritalar üzerinde çeşitli düzeltmeler yapılarak 1950 li yıllara kadar kullanılmışlardır. 1950 yılından sonra Avrupa sistemine uygun haritacılık uygulamalarının gelişmesi ile bu haritalar arşive kaldırılıp bugün kullanılan haritaların baskısı yapılmaya başlanmıştır. Kanunun 10 sene içinde yapılacağını belirttiği haritalar 1937 den 1950 li yıllara kadar yapılan haritalar olmalıdır. Orman Genel Müdürlüğünde bulunan bakanlıkça verilen emirler incelendiğinde 1942 yılı emirleri içerisinde gizli haritaların gönderildiğine dair emre rastlanmaktadır. Bu durumda 1942 yılında bu haritaların tamamlanmış olduğu kanısını uyandırmaktadır. Konu ile ilgili bir açıklama amenajman planları ile ilgili incelemede bulunmaktadır. Orman Genel Müdürlüğü Uzmanı olan Burhan Soykan eserinde Türkiyede Amenajman işlerinin 1945-1946 yıllarında tamamlandığını beyan etmektedir ki bu durumda haritaların 1945-1946 yılından önceki bir tarihte ve yasanın belirttiği sürede tamamlandığını göstermektedir. Bu konuda M.İlyas Çügen eserinin 462 sayfasında ?memleket haritası 1935-1945-1956 yıllarında çekilmiş mühhanili haritalar? olarak açıklanmıştır. 6831 sayılı yasanın yürürlüğük tarihide dikkate alındığında 1956 tarihinden sonra hazırlanmış bir haritanın 3116 sayılı yasa açısından delil kabiliyeti yoktur. Öyle ise 3116 sayılı yasa açısından uygulanacak harita ve amenajman planları yasanın yürürlüğünden itibaren 10 yıllık dönemde hazırlanan bu harita ve planlardır denebilir. Hava fotoğrafları konusuna gelindiğinde aynı döneme ilişkin hava fotoğraflarının da mevcut olması gerekmektedir. 3116 sayılı yasanın hazırlanması sırasındaki görüşmeler incelendiğinde bahsi geçen haritaların alımı (hazırlanması) işinin hava fotoğrafları marifeti ile yapılacağı belirtilmektedir. Valiliklerin İl İdare Kurulu kayıtlarında ve özellikle bu kurullarda bırakılan haritaların 1960 lı yıllarda baskısı yapılan nüshalarında hava fotoğrafı alma amacı ile yapılan uçuşların tarihleri haritaların altlarında cetvel halinde gösterilmektedir. Bu cetvellere göre belirtilen tarihler içinde özellikle 1936-1939 yıllarında hava fotoğrafları da alınmış durumdadır. Buradan ulaşılabilecek netice 3116 sayılı yasanın kabulünden itibaren on yıllık süre içinde hazırlanan harita, amanejman planı ve hava fotoğraflarının delil mahiyetinde olması gerektiği olabilir.

Şimdi denebilir ki gizli olan bu belgeler görülmekte olan davalarda uygulandı mı veya uygulanmadıysa ne olacak. Yukarıda da belirttiğimiz üzere ilgili temyiz dairesi delillerin sadece eski olmasını aramakta ne kadar eski olacağı konusunda görüş bildirmemektedir. 6831 sayılı Orman Yasası 11 nci maddesine göre ise Orman Kadastro çalışmalarına itiraz yükümlülüğü arazi sahibine düşmektedir. Arazisi orman olarak sınırlanan kişi hakkını neye göre ispatlayacaktır. Bilim denince ülkemizde ilk akla gelen kurum TUBİTAK tarafından yayınlanan Bilim ve Teknik Dergisi Ocak 2002 sayısı 78-81 sayfalarda Banu Binbaşaran tarafından hazırlanan yazıya göre bilimsel veriler 14 yılda bir taşınmazın sıfırdan orman görünümüne ulaşacağını belirtmektedir. O halde 3116 sayılı yasanın kabul tarihi dikkate alındığında 1950 den sonraki hava fotoğraflarına dayanılarak hazırlanan haritalar bir yerin devlet ormanı olduğunu ispata yeterli olmayacaktır. Görülmekte olan davaların çoğunda ise 1950 yılından sonra olan bu haritalar delil olarak kullanılmıştır. Davacı olan arazisi sınırlandırılan kişilerin harita ve hava fotoğraflarını gizli oldukları gerekçesi ile inceleyememeleri veya bu belgelerin tarihçesi konusunda bilgilenmemiş olmaları hakları konusunda önemli sorunlar oluşturmaktadır. Bu sorunun çözümü kanımızca ilgili dairenin içtihat eylediği ?eski? terimini açıklamaya çalıştığımız üzere kesin tarihler ile değiştirmesi olmalıdır. İtiraz üzerine ispat yükünün idarede olacağına ilişkin bir yasal düzenlemede vatandaşın bilgiye ulaşmadaki zorluğu dikkate alınırsa çözümleyici olabilir. Türkiye Cumhuriyetinin Kamulaştırma Kanununda değişiklik yapmasına yol açan zorlayıcı sebepler ve İnsan Hakları Mahkemesi kararları dikkate alındığında yakın bir gelecekte çok sayıda başvuru ve neticesi kararla bu türden bir değişiklik zorlayıcı olacaktır. İnsan Hakları Mahkemesine başvuru için süre sınırlaması getirilmiş ise de görülmüş davalarda verilen kararlar neticesi şahıslar üzerine olan tapuların iptal edilmemiş olması muhtemel olduğundan ve tapu mülkiyet hakkının belgesi konumunda bulunduğundan altı aylık başvuru süresinin tapunun iptaline dair kararın kesinleşmesinden başlayacağı belirtilen mahkemece kabul edilmesi muhtemel görünmektedir. Tapulu yerler açısından bu olanaktan faydalanılması düşünülecek bir ihtimaldir. Tapusuz yerlerde ise talebin reddine dair kararın karar düzeltme safhasından geçtiğine dair nihai kararın tebliğinden itibaren altı ay içinde başvuru hakkının kullanılması gerekmektedir. Bir diğer ihtimal de yargılamanın iadesi yoludur. Türk yargı sistemi içinde konunun çözümü, karşı tarafın fiiline veya mücbir bir sebebe dayanarak bir belgenin yargılamadan sonra elde edilmesine dair veya diğer uygun düşecek 7. fıkra gibi kurallar gereği süresinde başvurulduğunu belirtmek kaydı ile usulüne uygun deliller sunularak yargılamanın yenilenmesini isteyerek mümkün bulunmaktadır (HUMK md 445 vd). Bu konuda bir içtihat ?Genel Kurmay Başkanlığındaki harita gizli olup, her zaman herkes kapsamını öğrenemez. Bu nedenle, hükümden sonra ele geçirilen böyle bir harita örneğine dayanarak, m.445/1?e göre yargılamanın iadesi yoluna başvurulabilir? . Yine Sayın B.Kuru?da sayfanın devamında yer alan idari bir cevabın yanlış olduğunun Danıştay kararı ile anlaşılması halinde yargılamanın iadesi olanağının varlığından bahis olunmaktadır ki özellikle makilik taşınmazlar açısından Yargıtay?ın uygulamakta olduğu talimatname yürürlükte olmadığından böyle bir olanak ortaya çıkabilir. Fakat yargılamanın iadesi yoluna baş vurulması İnsan Hakları Mahkemesi açısından 6 aylık başvuru süresini durdurmayacağından öncelikle başvurunun yapılması gereği mevcuttur.

Yasal ayrımlarda orman hukuku açısından önem taşır.Önce 6831 sayılı yasa ve 3116 sayılı yasa ile yapılanın ne olduğuna bakmamız gerekir. 3116 sayılı yasa sadece devlet ormanlarının sınırlarının çizilmesini, 6831 sayılı yasa ise gerek devlet ve gerekse kişilere ait ormanların sınırlarının çizilmesini öngörmektedir. Orman kadostrosu 6831 sayılı yasaya göre yapılan yerlerde adliye mahkemelerinin iki ayrı konuyu:

a) Dava konusu yer 6831 sayılı kanuna göre orman niteliğinde bir yer olup olmadığını,
b) Orman niteliğinde bir yer ise, o yerin hangi hukuki rejime tabi olması gerektiği kararda belirtmesi gerekir.

Bugün yapılan yargılamalarda bu ikili ayrım yapılmamakta yerin orman olup olmadığı belirtilerek yargılama neticelendirilmektedir. Mülkiyet ihtilafı açısından asıl önemli noktayı ise bu hal ilgilendirmektedir. Mülkiyet durumuna dokunulmadığında uyuşmazlık çıkmayacak konularda mülkiyet hakkı tanınmadığında ihtilaf oluşmaktadır. Örneğin bir taşınmaz 3116 sayılı yasaya göre orman sayılmazken 6831 sayılı yasaya göre orman sayılabilmektedir. 3116 sayılı yasa ile devlet ormanı tanımı ile bir çekirdek oluşturulmuş 6831 sayılı yasa ile nelerin orman tanımına girmediği belirtilirken orman rejimi içine alınan unsurlarda bir genişleme olmuştur. Gerek 3116 sayılı yasayı değiştiren 5653 sayılı yasa gerekse 6831 sayılı yasa özel ormanların yetiştirilmesini teşvik eder hükümler getirmiştir. Bu teşvik edici hükümlerin etkisi ile veya sadece ormana olan sevginin neticesi olarak orman sayılmayan arazisinde ağaç yetişmesine müsaade edenlerin arazileri yeni tarihli delillerin uygulanması halinde ve 6831 sayılı yasaya göre yapılacak bir uygulama ile orman sayılabilecektir. Fakat bu orman sayma bir devlet ormanı sayma şeklinde olmamalıdır. Yine aynı şekilde 3116 sayılı yasanın kabulünden bugüne geçen uzun sürede devlette önceleri orman vasfında olmayan bir kısım arazilerini ağaçlandırarak orman vasfına sokmuş bulunmaktadır. Bu türden taşınmazların evveliyatı devlet ormanı olmadığı bu sıfatı sonradan kazandıkları dikkate alındığında bu türden taşınmazların 3116 sayılı yasaya göre sınırlarını tespit etme olanağı da mevcut olmayacaktır bu durumda genel hükümlere göre tapulu taşınmazlar ile sınırların ayrılması zarureti ortaya çıkmaktadır. Bu şekilde devletin başlangıçta orman sayılmayan arazisinin sonradan orman konumuna sokulması halinde 4785 sayılı yasadan önce bir devlet ormanı bulunmadığı için bu türden taşınmaza komşu taşınmazlar açısından devletleştirmeden söz edilemez, orman vasfında olup devletleştirilmiş taşınmazların ise 5658 sayılı yasa ile iadesi söz konusu olabilir. 6831 sayılı yasa sonrasında kişilerin mülkiyet hakkını sona erdiren bir kanun ve düzenleme mevcut değildir. 1982 Anayasasının 2, 13 ve 35 nci maddelerinde korunan mülkiyet hakkı İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesine Ek 1 Nolu Protokol madde 1 ile devletler arası bir korumaya sahip bulunmaktadır. Bu nedenle mahkemelerce az önce belirtilen ikili ayırım yapılmaksızın salt orman olup olmamaya göre verdikleri karar noksan ve Anayasa ile uluslar arası protokolleri ihlal edici olmaktadır. Yine olayın rejim yönü eksik bırakıldığında yakın zamanda bir çok olayda görüldüğü üzere özel orman olarak orman rejimine dahil olması gereken sonradan orman niteliğini kazanmış bir yer orman rejimi dışında kalabilmekte ve hızla tarıma açılmakta veya orman kanunun öngördüğünün dışında yapılaşmaktadır.

C) MAKİ VE FUNDALARIN HAKKINDA

Orman Kanunları denildiğinde iki konuda en çok tartışılan noktayı oluşturmaktadır. Bunlardan birincisi maki ve fundaların durumudur . İkincisi ise idari bir kararla oluşturulan tapulardır. Son zamanlarda yerleşen uygulamaya göre 3116 sayılı yasa döneminde ?Maki?ler orman fundalar ise orman değildi şeklinde bir inanış mevcuttur. Bu konuda fikir üretenler bu izahatı ?Maki? kelimesinin 3116 sayılı yasa istisna bendine yazılmamasına bağlamaktadır. Maki kelimesine bakıldığında ilk göze çarpan Türk diline ilişkin kurallara uygun bir kelime olmadığıdır. Bu kelimenin yabancı bir kökeni olduğu açık olduğuna göre sözlüklerde kelimenin kökeni ve tarihçesi konusunda bir araştırma yapmak gereği mevcuttur. Bu konuda sözlüklerde kelimenin Fransızca ?maqius? sözünden geldiği ve ?agaçsı bitki? olarak tanımlandığı görülür. Türk Dili konusunda uzman kişiler 1940 lardan önceki eserlerde maki kelimesine rastlanmadığından bahis edeceklerdir. 1940 lı yıllarda da maki kelimesinin çok kullanıldığından söz edemeyiz.1930 lara gidildiğinde ise maki diye bir kelimenin dilde varlığına dair bir esere rastlayamadık. Kaldı ki 1930?ların Türkiye?si Dil Devrimi etkisinde mümkün olduğunca öz türkçe konuşmaya çalışan bir ülkeydi. Bu gayretin yasama organında devam etmesi işin doğası gereğiydi. Bir kelimenin dile kazandırılması ile ilgili olarak kabul gören bir kelimenin 1970 lerde 30 yıl dilde kullanımının olması gibi süre verilmekteydi. Bu süre iletişimin hızlı gelişmesine paralel olarak bugün on yıl gibi kısa sürelere inmişse de iletişimin zayıf olduğu 1930 lar Türkiye?sinde bu sürenin 50 li yıllar olması muhtemeldi. 1930 lu yıllar içinse 50 yıl bizi 1880 lere ulaştırmaktadır.Yani maki kelimesi Osmanlıca?ya girmiş olmalıydı ki Türkçe bunu kazanmış ve kanun dilinde kullanacak düzeye getirebilmeliydi. Osmanlıca?dan Türkçe?ye geçen sözcüklere bakıldığında sözlüklerde böyle bir kelimeye rastlanılmamaktadır. Bu nedenledir ki 1950 yılında ?Makilik ve Orman Sınırlarının Tespitine ait Yönetmelik? 2 nci madde ile Maki kelimesine bir tanım getirilmiş yine 1965 yılında yürürlüğe giren Talimatname ile bu tanım ihtimal olarak geliştirilmiştir. Bir örnekle açıklarsak bilgisayar kelimesi 1980 li yıllarda sıkça dilde görülmeye başlanmıştır bunun karşılığı olan ?PC? pek kullanılmamıştır. Bugün ?PiSi? kelimesini duyan orta yaşın üzerindekiler kedi altındakiler bilgisayar çağrışımı yapar. Kanun koyucu yasada kullanma ihtiyacı duysa bilgisayar olarak kullanır çünkü bu kelime sonradan üretilmişte olsa Türkçeleşmiş bir kelimedir. Bu durum doğruysa o zamanki kanun koyucunun dilde henüz kabul görmeyen ?maki? kelimesini yasada kullanması zor bir ihtimaldir. Bu konuda görüş bildirenlerin bir diğer dayanağı 1937 tarihli ?Orman Nizamnamesi? dir. Nizamnamenin 2 nci maddesi son fıkrası fundalıklardan ?erica? cinsinin işgal sahalarının anlaşılacağını belirtmektedir. Bu tanım dahi cinsin işgalindeki sahadan bahis etmekte sadece Erica cinsinin olduğu sahanın orman olmadığını belirtmekte erica cinsi için iki tür bitkiden bahis etmemektedir. Erica, 1965 yılında yürürlüğe giren Talimatname ile iki türe indirgenmiş izlenimi vermektedir. Talimatnamede funda tabirinden erica cinsi anlaşılır demektedir ki talimatnamede iki cins ericadan söz edilmesi bu düşünceye yöneltmektedir. Fakat (Büyük Tarım Sözlüğü- Nurettin Madran)?a göre Funda/Çalı/Erika 500 türe sahip bitki cinsidir. Fundagillerin (Ericaceae) 1500 kadar türü bulunmaktadır. Fundalık ise funda ile kaplanmış yer, ormanlarda yetişen, funda çalısı, karaçalı, eğreltiotu, katırtırnağı gibi bodur bitkilerin tümüdür şeklinde aynı sözlükte açıklanmaktadır. 3116 sayılı yasanın lafzına döndüğümüzde istisnalar bendinde ?her çeşit dikenlik ve fundalıklarla? şeklindeki ifade dikkat çekicidir. Yasa koyucunun ?ve? bağlacı ile ?her çeşit? ifadesini fundalıklara da yaydığını düşünmemek mümkün değildir. Fundalıklar iki çeşitten ibaret olsa ?her çeşit? olarak yasada kanımızca adlandırılmazdı.
Böyle bir ifade tarzının kaynağını biraz daha araştırdığımızda biri Prof.Dr. diğeri ise Ord. Prof. olan iki kişinin aynı amaçla yazdıkları farklı iki eserin mevcudiyeti öğrenilip bu eserlerin bizim hatalı olabilecek görüşlerimizi çürüteceğini düşünerek araştırdım, ikisini de bu yazıda takdirinize sunmaktayım. Bu kişilerden Prof.Dr. olanı orman mühendisi ve aynı zamanda bir milletvekili olan Ali Kemal Yiğitoğlu diğeri ise Profesör makamında son mertebeye ulaşmış ve orman mühendisi Ord.Prof. Mazhar Diker adlı üniversite öğretim üyeleriydi. Devletin verdiği görevle birincisi ?Amenajman Etüdleri ve İş Klavuzu? adlı ikincisi ?Amenajman Klavuzu? adlı iki eser meydana getirmişler ve bu eserlerinde ?maki? kelimesini orman olmayan unsurlar içinde saymışlar, onlara göre orman kanununun tanımladığı son orman hali olan ?bozuk baltalık-yaşlı kütük kalıntılarını içeren maki, funda, çalı görünümü almış ormanlar? olarak ifadelendirilmişti. Bu eserler 1940 lı yılların başlarında hazırlanmış ve 1946 yılında baskısı yapılmış eserlerdi. Maki kelimesini bilen işaretini belirleyen orman mühendisi olan bu kişiler makilerin ormandan sayıldığını veya 2000 li yıllarda böyle zannedileceğini bilmiyorlardı. Nitekim 1945-1946 yıllarından sonra amenajman çalışmaları bittiğinde yine bu kişiler planlara bakıp 3116 sayılı yasa ile belirlenen orman varlığı konusunda yukarıda belirtilen farklı istatistiksel veriler çıkarmışlardır. Bu verilere bakıldığında da o tarihte planlarda maki olarak gösterilen sahaların orman olarak dikkate alınmadığı görülmektedir.
Günümüzde Yargıtay uygulamaları ?Funda ve Makilik Sahaların Tespitine ait Talimatname? dan bahisle fundalık ve makilik bir sahanın orman olup olmadığını belirlemektedir. Konu ile ilgisi olanların %12 den fazla eğimli maki ormandır diye bildiği kural bu talimatname ile 1965 yılında getirilmiştir. Aynı talimatname 19 Ağustos 1974 günlü 14981 sayılı Resmi Gazete?de yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 132/a ile yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükte olmayan talimatnameye dayanılarak talimatnamenin 1965 yılında yürürlüğe girdiğinden de bahis olunmak sureti ile bugünkü yargı uygulamalarında bir taşınmazın 1945 yılında devletleştirilip devletleştirilmediği veya 1948-1950 yıllarında kamu düzenine uygun bir şekilde satılıp satılmadığı tespit olunmakta, arazinin orman kadostrosunda bu talimatname hükümleri dikkate alınmakta, hatta vatandaşlarımız bu talimatnamenin uygulanması ile mülklerinden oldukları gibi ceza mahkemelerinde dahi talimatname hükümlerine aykırılıktan bahisle yargılandıklarına rastlanılmaktadır. Buraya kadar yaptığımız açıklamalarımızda yer aldığı üzere makilerin ormandan sayıldıklarına dair geçmiş dönemde bir izahata rastlayamadığımız gibi bulunanlar orman olmadığı yönündeydi. Kaldı ki 3116 sayılı yasayı 1950 yılında değiştiren 5653 sayılı yasada açıkça makilerin ormandan sayılmadığı belirtilmiştir . 5653 sayılı yasa ile orman niteliğindeki taşınmazlar ile orman olmayan makilerin ayrılması zorunluluğundan 17.8.1950 tarihli Makilik ve Orman Sınırlarının Tespitine ait Yönetmeliğin hazırlanması gereği doğmuştur. Yönetmeliğin l nci maddesinde 1/25.000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum görülün yerlerde ifadesi ile yönetmeliğin uygulama yeri belirlenmiştir. Bu ifade aynı zamanda az önce belirttiğimiz 1950 öncesi 1/25.000 ölçekli haritaların varlığını da doğrulamaktadır. Yönetmeliğe göre 1/25.000 ölçekli haritası bulunan ilçelerde maki-orman sınırları belirlenmiş ve haritasına işaretlenmiş olmalıdır. Bu çalışmalar sırasında elde edilen sonuçlar 1951-1956 döneminde hazırlanan amenajman planlarında gösterilmiştir. Dolayısı ile ormandan sayılmayan bir yerin amenajman planında orman olarak gösterilmesine gerek kalmadığından bu dönem amenajman planlarında makiye ayrılan sahalar orman olarak gösterilmemiştir. Birde belirtilmesi önemli bir husus sınır tespit çalışmasının sınırın çizilmesi gereken sahanın sınır noktasında yapılmasıdır. Az öncede açıklandığı üzere 1945-1946 yıllarında yapılmış amenajman planlarında makilik sahalar ve orman sahaları belirlidir, ormanlık sahalara yakın fazla sahada köyü kapsayan çok büyük makilik sahaların mevcut olması halinde sadece ormana sınır olan köyler itibariyle sınır belirlenmesi çalışması yapılmış olup ormanla sınır oluşturmayan diğer köylerinde bu sınırlandırma itibariyle ormanla sınırları ayrılmış olacaktır. Bu nedenle Orman Genel Müdürlüğünden belirtilen üzeri işaretli 1/25.000 ölçekli pafta örneği ve 1951-1956 döneminde yapılmış amenajman planları istenildiği takdirde taşınmazın ormandan ayrılmış makilik sahada mı, yoksa ormanlık sahada mı kaldığı anlaşılabilir. Bu yönetmelik uyarınca yapılan işlemlerin Yargıtay İctihatı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 93/5 E. 96/1 K nolu kararı ile geçerli olduğu kabul gördüğüne göre ispat çalışmasının bu yönde yapılması gerek arz etmektedir. Bu sınırlandırmadan sonra orman sınırlandırması içinde kalan makiliklerin orman durumu ise yukarıda yürürlükten kaldırıldığı belirtilen talimatname uyarınca belirlenmek üzere 1965 yılında talimatname yürürlüğe girmiştir. 6831 sayılı yasada açıkça ?ve? bağlacı ile belirlenen 1/j maddedeki ?orman ve toprak muhafaza karakteri? taşımak ibaresi kanımızca bu hali anlatmaktadır. Nitekim 6831 sayılı yasa 1744 sayılı yasa ile 1973 yılında değiştirilene kadar bir yerin orman olup olmadığını belirlemek yetkisi idari bir işlem olarak Ziraat Vekaleti?ne ait bulunmaktaydı. Bu yasa ve yönetmelikler ile devlet nereye orman nereye orman değildir diyeceğini idare olarak belirlemiştir . Yani devlet kendi koyduğu yönetmelikleri uygulayarak ormanla orman olmayanı belirlemiş durumdadır, bu çalışmayı yapan da devlet adına Orman Genel Müdürlüğü?dür bu nedenle sonradan bu çalışmaya karşı çıkması düşünülemeyecek tek idari birimde bu müdürlük olmalıdır. Bugün yürürlükte olmayan talimatnamenin uygulanmasını istemenin ilgili Genel Müdürlükçe talep edilmesi ve yargı adına karar verenlerinde olmayan talimatnameye dayalı kararlar vermeleri genel hukuk uygulamalarına uygun düşmemektedir.

Yeniden orman hukukunun gelişimine dönersek Dr. S.Bertan bahsi geçen eserinde 1976 yılında maki ve fundalık kelimelerini birlikte kullanarak geçmişte orman sayılmadıklarını belirtmiş 3116 sayılı yasa için bir ayrım yapmamıştır . Bu durumda 3116 sayılı yasayı değiştiren 5653 sayılı yasa ile yapılan ingilizce kelimenin yerine fransızcasını koymaktan öteye geçmemekte bir terim kargaşasını gidermek için işi yönetmeliğe bırakmaksızın kanun içinde çözmektir. Yapılan bugün sıkça görülen özü değiştirmeyen bir yasanın kast ettiğini tam karşılamayan kelimenin yerine uygun olanı koymaktır. Bu nedenle yapılan değişikliği eleştirmek kanımızca yersiz olmaktadır. Birde olayın korunan değer yönü bulunmaktadır. Orman idaresinin kadastro veya dava neticesi makilik olarak el koyduğu taşınmaza bir süre sonra baktığınızda bütün makilerin iş makineleri tarafından sökülüp köklendiğini ve yerlerine başka ağaçların dikildiğini görebilirsiniz. Makiler orman sayılıyorsa ve bu araziyi devlete kazandırmışsa bu hoyrat yaklaşım niyedir. Gerçekte ihtilaf toprağın mülkiyetindedir ve makilerin ormancılık tekniği açısından korunan bir önemi şimdilik yoktur. Makilerin ekoloji açısından sayısız faydası olabilir ama korunan değer değillerdir, çünkü orman idaresinin maki diktiği görülmüş değildir. Olayın mahkemeleri ilgilendiren bölümüne dönüldüğünde bir hakimin karar verebilmesi için bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda kesin bir kanaate ulaşması gerekmektedir. Bu durumda bir şüphenin olmadığından söz edilemez ?şüphenin olduğu yerde kural susar (Zweifel-müssen-schweige- Regel)? şeklinde ifade olunabilir. Yukarıda açıklamaya çalıştığımız üzere kuralların kendisi şüpheyi davet eder durumdadır.

D) İDARECE VERİLEN TAPULAR

Konuyla ilgisi olması nedeni ile son olarak idarece verilen tapular konusuna değinmekte faydalıdır. Dr. S.Bertan eserinde ?Hazine, iskan yolu ile, bir idari kararla, bir kimseye tarla tahsis etmiş olsa, böyle bir idari karara dayanılarak düşülen tapu kaydına karşı sonradan o yerin evvelce orman olduğu yolunda açılacak davanın da reddi gerekir; çünkü idari tahsis kararı, o yerin orman olmayıp, özel mülkiyete konu olan yerlerden bulunduğunu devletin kabul ettiğini gösterir.İdari tahsis kararı iptal olunursa, hak sahibine tebliğiyle idari iptal kararı kesinleşmedikçe böyle bir dava mahkemece kabul olunmaz? şeklinde konu ifade olunmaktadır. : Özel mülkiyete konu olan bir malın değeri ödenmeden sahibinin elinden alınması, Anayasanın kurduğu kamu düzenine aykırı olduğundan, Türkiye?de herkesin (Türk ve yabancı) mülkiyet hakkını Anayasa korur . Bugün yargı mercilerinde yapılan uygulamanın tam tersi gibi duran bir izahat mevcuttur. Bugünkü uygulamaya baktığımızda idarece iskan veya satış sureti ile verilen tapuların geçerli olmadığı fikri yerleşik içtihat durumundadır.Örneğin 1950 yılında idarece yapılan bir satışın 1965 yılında yürürlüğe girip 1974 yılında yürürlükten kaldırılan ?Funda ve Makilik Sahaların tespitine ait Talimatname? yürürlükte gibi talimatnameye aykırı bulunma sebebiyle yoklukla malül olduğu ilgili dairenin son zamandaki yerleşik içtihatı konumuna gelmiştir. Üstelik talimatnamenin içeriğinde geçmişe dönük uygulanacağına dair bir hükümde bulunmamaktadır. Prof. Dr. Bilge Umar hukuk kurallarının zaman bakımından çatışmasını anlatmıştır ?Eski hukuk zamanındaki olaylar elbette ki, o zaman geçerli olan, etkili olan eski hukuk çerçevesinde sonuç doğurmuşlardır ve bunların sonucunu, o zaman yürürlükte olmayan bir hukuk düzenlemiş belirlemiş olamaz? diye bir tespit yapmıştır.

Arazisi 1970 li yıllara kadar orman kadostrosu gören bir kişi yukarıda belirtilen tarihleri içerir harita ve amenajman planları kullanılarak ikili ayrıma göre karar veren, makileri ormandan saymayan ve idarece verilen tapuları geçerli kabul eden yürürlükteki yasalara uyan bir yargı sisteminde yargılanırken bu gün bütün bu durumlar tersine dönmüş bulunmaktadır. Günümüzde orman kadostrosu sırasında mahkemeye başvuran kişi gizlilik perdesi arkasında bilmediği ve görmediği harita ve plan uygulamalarının neticesini beklemektedir. Pek çok davada taraf vekili avukata harita ve amenajman planlarının incelettirilmediği görülmektedir. Yukarıda belirttiğimiz üzere eski olduğu söylenen belgelerin ne derece eski olduğu tarihlerini bilmeyen meslektaşlarımızca tespit olunamamaktadır. Yerel mahkemelerde görev yapan hakimlerin dahi hangi harita ve planın uygulanması gerektiği konusunda tam bir bilgileri mevcut değildir. Bu durumun vatandaş lehine bir durum yaratılmak üzere oluştuğunu söylemek zordur. İlgili davranış devlet lehine bir durum yaratır mı? Vatandaşının mülkiyet haklarına hukuki mevzuata aykırı bir şekilde el koymak bir devlet açısından ne derece faydalı ise devletin bu olaylar nedeniyle ancak o menfaati olabilir. Öncelikle devlet düzeni içinde devlete güven esastır. Benzer bir konuda 93/5-96/1 İçtihatı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında belirtildiği üzere devlete duyulan güven bu uygulamalar ile önemli derecede sarsılmaktadır. Devlet bu türden uygulamalar ile vatandaştan elde ettiğini karşılıksız kazanım gibi görmektedir ki yukarıda belirttiğimiz üzere İnsan Hakları Mahkemesi?ne yapılacak başvurular neticesi bu türden kazanımların karşılıksız olamayacağı da ortaya çıkabilecektir. Bu türden başvuruların artması üzerine devletin uluslar arası camiada itibarı da önemli derecede zedelenecektir. Ayrıca halkın adalete ve yargı sistemine olan güveni de önemli derecede sarsıntıya uğrar. Bunu küçük bir örnekle futbol karşılaşmasında maç bittikten sonra kurallar değiştirilip galip mağlup ilan edilirse sadece yeni durumdaki mağlup değil galipte düzene tepki gösterir. Galip haksızlığa uğradığını düşünürken, mağlupta her tür hukuksuzluğu yapma hakkının olduğuna inanır. İşte düzen yıkılmıştır. Devletin böylesi bir durumdan kazancı olacağını söylemek artık kolay değildir.

Şimdi yeniden orman uygulamalarına döndüğümüzde orman idaresi devletin hüküm ve tasarrufu altındaki makilerden hangilerinin orman halinde muhafaza edileceğini hangilerinin özel mülkiyette kalacağını belirlemek üzere 1965 yılında yukarıda belirtilen talimatnameyi yayınlamış bu işlemi tamamladıktan sonrada 1974 yılında ilgili talimatnameyi kaldırmıştır. O tarihte görevde olan hakimler bu talimatnameyi özel mülk durumu kesin yerlere uygulamayı düşünmemişlerdir, geriye dönük uygulama ise kimsenin aklına gelmemiştir. 1980 sonrası dönemde bu talimatname yeniden keşif edilmiş ve uygulamaları görülmeye başlanılmıştır. Orman idaresi bakmıştır ki yürürlükte olmayan bir talimatname idare lehine büyük kazanımlar sağlamakta hemen 1988 yılında ikinci düzenlemesini gerçekleştirip ?6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadostrosu ve Aynı kanunun 2/B maddesi hakkında Yönetmeliğin? hazırlamış ve 28 nci madde ile devletin sattığı makiliklerin tapularının geçersiz olduğuna dair hüküm getirmiştir. Devletin geçmişte sattığı veya özel kanunu uyarınca tahsis ettiği funda ve makilikler devlet ormanı olarak sınırlandırılacaktır. İşte Anayasanın 2, 13, 35 nci maddeleri tamamen ihlal edilmiştir. Aslında Talimatnameyi uygulamaya dahi artık gerek kalmamıştır, ama yargılamanın inandırıcı olması açısından bu gereklidir. Talimatnamenin uygulanması onların yönetmeliğe alamadıkları olanakları da yarattığından idare açısından çok faydalı bir durum yaratmaktadır. Son durumda istisna olan özün yerine geçmiş hukuksuzluk daha büyük hukuksuzluğu doğurmuştur. Mahkemelerin özel mülkiyet konusunda kanundan ayrılarak yönetmelik hükümleri ile karar vermeleri ile mülkiyet hakkının kanunla sınırlanması ilkesinin ihlali ortaya çıkmıştır denebilir. Türkiye Devletinin kuruluşunda Atatürk ?Ben kanunsuz bir işi nasıl yaparım derken? devleti kanun güvencesinde kurmuştur. Kaynak hukuklardan İslam Hukuku?na baktığımızda ? Amil(veya Alim) yahud hakim çalışıp içtihad ettiği zaman (muhalefet kasdetmeksizin) ilimsiz olarak Rasulullah?ın şeriatine aykırı bir hata yaparsa onun bu hükmü reddedilir. ? yine ?Hakim zulüm ile hükmettiği yahud ilim ehline zıdd bir hüküm verdiği zaman onun bu hükmü reddedilir. ? şeklindedir. Burada şeriati kanun olarak kabul edersek kanuna aykırı hakim kararı 14 asır öncede geçersiz kabul edilmiştir.Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 440/4 maddeye göre de ?Yargıtay Kararının usul ve kanuna aykırı bulunması? bir karar düzeltme sebebi sayılmıştır. Dolayısı ile kanuna aykırı uygulamaların sadece kanunun yanlış uygulanması değil kanunda olmayan hususların yönetmelik ile varmış gibi getirilmesi halini de kapsayacağına dikkat edilerek bu hallerde kesinleşmiş bir mahkeme kararının varlığından söz edilemez. Nitekim bir çok Yargıtay kararında kanuna aykırı olan ve müktesep hakları yok sayan mahkeme kararlarının yok hükmünde olduğuna dair izahat mevcuttur. Konuyu bir örneklendirme ile ?kanunsuz suç olmaz? ilkesi ile benzeştirebiliriz, kanunda tanımlanmadan bir fiil suç teşkil etmez, bunun gibi kanunda tanımlanmayan bir hususla mülkiyet hakkı da sınırlanmaz ve ortadan kaldırılmaz. Pekala denebilir ki yasada böyle bir hüküm gösterilmeden veya yukarıda belirtilen yürürlükte olmayan talimatnameye dayanak gösterilerek oluşturulmuş mahkeme kararları veya ceza kararları mevcuttur. Bu konuda okuyucunun takdirine ve incelemesine bırakılmış bir olgudur. Bizim yazımızda ki incelememiz de saptadığımız başlıca hususlar Türkiye de yargı dilde olmayan bir kelimenin kanun metnin de olmamasını yadırgamakta, fakat olmayan yönetmeliği uygulamakta, olmayan yönetmelikle 1945 yılında bir taşınmazın devletleştirilip devletleştirilmediğini incelemekte, olmayan yönetmeliği 1950 yılında uygulamamayı kamu düzeninin ihlali saymakta, on yıllar sonra yürürlüğe girecek yönetmelikleri vatandaşın bilerek uymasını istemektedir. Avrupa Birliğine ülkemizin alınıp alınmayacağının merak edildiği şu günlerde devletler arası farklar özellikle hukukta biraz göze batmaktadır.

E) NETİCE :

 

Orman hukukunun kısaca anlatıldığı yazımızda okuyucuya mümkün olduğunca somut ve elle tutulur şekilde cevap vermek, merak edildiği düşünülen soru oluşturabilecek noktalara değinmek ön planda tutulmuştur. Her anlatılan bu yazıdakilerde dahil hata içerebilir, bu nedenle okuyucu delil vasfı olmayan haritanın veya olmayan yönetmeliğin uygulanması dahil her konudan ve kendisine doğru olarak sunulan her anlatıdan şüphelenmelidir . Hatalı yargının gerektiğinde düzeltilmesi de gerekebilir. Orman hukukunda da anlatılanlar ile gerçeklerin aynı olup olmadığı okuyucunun kaynakları bizzat incelemesi ile anlaşılacaktır.

F)KAYNAKÇA :

1. Tuğ.Gen. Abdurrahman Aygün -Türk Haritacılık Tarihi
2. Prof.Dr.Ali Kemal Yiğitoğlu- Amenajman Etüdleri ve İş Klavuzu
3. A.Nusret Ozanalp-Tapulama Kanunu Şerhi
4. Prof. Dr. Baki Kuru -Hukuk Muhakemeleri Usulü
5. Banu Binbaşaran - Bilim ve Teknik Dergisi Ocak 2002 sayısı
6. Prof. Dr. Bilge Umar- Temel Hukuk Bilgisi
7. Burhan Soykan -1963 yılında Mevcut Amenajman Planlarına Göre Orman Varlığımız
8. Prof.Dr. Hikmet Birand-Alıç Ağacı ile Sohbetler
9. Hüseyin Koçak-Orman Kadastro Uygulaması
10. Prof.Dr.İlhami Kiziroğlu-Genel Biyoloji
11. Kayganacıoğlu-Renda-Onursal- Orman Kanunu ve ilgili mevzuat
12.M.İlyas Çügen -Orman Kanunu Kadastro Kanunu ve İlgili Gayrımenkul Mevzuatı
13.Nurettin Madran- Büyük Tarım Sözlüğü
14.Sahih-i Buhari
15.Dr.Suat Bertan -Ayni Haklar
16.Ş.Özdemir-N.Deda- Orman Hukuku
17.Ord.Prof. Mazhar Diker- Amenajman Klavuzu